学生必须在课前仔细阅读案例。
2.与基础课程配套的案例练习课 笔者建议,针对本科生的民法、刑法、行政法、民事诉讼法这四个部门法基础课程,应设置必修性质的练习课(案例练习课)。不仅仅从法学教育应用性的角度看是如此,而且,基本的法学学术训练也必须从这些部门法的学习中开始。
(三)高级课程的地位 基础的部门法之外的法学专业课程,大多可以笼统地归入高级课程。笔者设计的课程大体如下:(原表格未附,详见请下载PDF文件) 与何老师的设计相比,笔者的方案似乎较能兼顾现实状况。法学院的任务是保证当学生离开母校时,他对法律的主要范畴的结构有扎实的基础,他有能力在这个基础上按照他执业的要求继续发展。从学生作业来看,大多达到了比较高的水平,但在课程中一个学生只要完成一篇案例分析。上述观念,如果只是对学生进行理论性的灌输,其意义是有限的。
[18]何老师所强调的研究方法和法律推理方法,是各种法律职业所共通的基本能力,其核心内容仍然围绕着诉讼。但是,法学教育的真正进步,也是改革中最困难的部分,是每一门课程的具体授课内容与教学方法。来源:《中外法学》2014年第2期。
因为法律职业要求从业者具有广博的知识、对经济、政治、社会乃至世故人情的理解和洞察力,有的业务门类甚至需要对科技、医疗卫生、心理等方面有深入的理解。因此,法学院必须提供给学生练习适用、归纳、评价法律及练习超越认知能力的机会。由于本案中停车场明知自己无法定或意定义务,却为王先生洗车,所以其不当得利返还请求权并不成立。笔者认为,案例练习课需要通过多次练习,让学生全面掌握课程所涉及的主要概念和规则,而不是将一篇作业打造成张明楷老师要求的可公开发表的程度。
为此,他需要倾听并理解他人的观点。[75]这也许不算缺陷,但法典化的法律体系之下,缺乏全面、系统的法律知识是不可能真正理解法律的。
法学教授们也应当扪心自问。例如,民法不仅包括《德国民法典》的五编,还包括商法、劳动法、社会法、民事诉讼法的内容。但总的来说,虽然他们基于认真的准备而记住了不少书本内容,其他方面的问题是类似的。徐显明:法学教育的基础矛盾与根本性缺陷,《法学家》2003年第6期。
但笔者认为,该书的中文译本存在太多的问题。但是,这一工作的实质仍然在于:一旦所起草、见证的遗嘱的有效性被质疑,法院会如何判决。[49]但在教育部的现有规定未改变之前,唯一可做的是尽量降低其学分数。[72]此语出自德国学者Engisch 教授(Hin—und Her Wanderung des Blickes zwischen Obersatz und Lebenssachverhalt)。
何老师已经走了,认真聆听她的声音的人,仍然寥寥无几。[29]苏力教授认为,一个没有法科学历、没能通过司法考试、但在基层司法一线工作了20年的法官,法律知识和能力不一定弱于一位读了20年法律教科书的学者,除非我们认为真知不来自实践,除非我们认为检验真理的标准不是实践。
针对个案事实而寻找所有可能适用的法律,并且从纷繁复杂的具体事实中找到具有法律意义的事实,需要完备的法律知识,也需要一种判断力。这涉及大学教育的定位问题,这里无法详论。
国内一些教师近年来已经开设了案例练习课,进行了有益的探索。在法学院,一个教师在一个学期(为期三个多月)之中,就一门涉及面很广的法律制度(例如刑法总则),担任几十个乃至二三百个学生的教学任务。在美国和澳大利亚,通常并不将法理学等理论类课程作为必修课。[56]参见何美欢,见前注[2],页20—25。并且,学生还可能发现某种在判例和学说中未曾被人提及的更好的解释方案。学生通常有着强烈的正确答案意识,认为学习就是学习知识,并体现为在考试中写出正确答案,而基本上不认为自己有任何必要去独立地发现问题、解决问题以及创造新的知识,更不相信自己可能具有这些能力。
比如,在民法课程中几乎没有时间涉及买卖合同,而缺乏了这个基础,学生在学习国际贸易法的时候就不容易学好。显然,其中第1句话的肯定并非重点,其中甚至并不包含对教育质量的总体肯定。
因为一旦学生掌握了技能,那么对于他而言,更具价值的学习是以最具效率的方法掌握最大量的知识,因为他需要掌握大量的知识才能成为专家。[57] See Laura I. Appleman,The Rise of Modern American Law School: How Professionalization, German Scholarship,and Legal Reform Shaped our System of Legal Education,Nevu England Law Revievu? Vol.39(2004—2005),251,p.275. [58]关于美国法律诊所课程的发展历程的一个介绍,参见张红:学徒制VS学院制:诊所法律教育的产生及其背后,《中外法学》2007年第4期。
王振民等:《君子务本——怀念清华大学法学院何美欢老师》,中国政法大学出版社2011年版,页20—22。应当承认,中国的法学教师自身所受的法学教育是粗陋的,自身的知识和技能都有严重的欠缺。
对于诉讼律师来说,其主要工作就是参与法院诉讼。笔者仔细阅读了何老师关于法学教育的主要著作[1]和论文[2],受益极深,深感这是中国迄今为止关于法学教育最为深入的研究。但是,法学教育仍然保持着以法官为训练榜样的教育模式,其重心仍在于法律的正确适用。虽然民法的学分在专业必修课中通常是最多的,比如在北大法学院有9学分(分3个学期),但是,和民法的重要程度相比,这些学分远远不够。
巴登符腾堡州的情况,参见《法学教育和考试法》(JA- PrO)第8条。笔者并不认识何老师,尽管早就知道她的名字,也读过她的专业著作。
在德国,[40]法学院的学习通常为九个学期,被分配为三个阶段(4:4:1)。徐显明教授肯定法学教育的趋势是职业化,并认为当前的法学教育在职业化方面的两个缺陷之一是缺乏职业技巧培训。
德国的大学教学以及国家司法考试中所使用的案例分析,要求学生找到应予适用的法律(涉及面非常之广),对案件事实进行涵摄,并运用适当的法律解释方法来解释这些可能被适用的法律,其中,应考虑所有可能的正、反两方面的理由,考虑到每一种可能的解释结论所带来的后果,并考虑是否存在法律漏洞并需要运用类推等方式进行填补。[6]其原因,至少可以部分地归于法学教育。
但是,这里训练的并非关于事实发现的能力,仍然是探求抽象法律问题的能力。因此,尽管当前的司法实践经验对于法学教育来说具有许多层面的价值,[29]但法官的专业能力离一个较为理想的状态还差很远。只有进行深入的学习,才能熟练掌握其广泛的知识以及技能。王晨光:法学教育的宗旨,《法制与社会发展》2002年第6期。
这种强调是为了避免一个误解,似乎法学教育应当以法官为师,模仿中国现实中的法官。民事法规的解释则更加微妙。
法学是一个艰深的领域,有理论、有实践,涉及社会生活的各个方面,所需要掌握的知识、理论和方法都非常复杂。侵权法部分只可能有很少的教学时间,而缺乏了扎实的侵权法基础,学生在学习知识产权法、反不正当竞争法甚至公司法、证券法的很多内容的时候,就缺乏良好的起点,也难以深入。
因此,必须对于专业教育部分的目标进行清楚的定位。这里不拟对上述两种教学方式进行深入讨论,而是主要讨论中国的法学院基本尚未使用的另一种教学方式:案例练习。